十一届全国人大常委会第九次会议6月22日在北京开幕，《国家赔偿法修正案(草案)》提交大会审议。

现行国家赔偿法规定，国家机关和国家机关工作人员，违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，承担国家赔偿责任，修正案将原《国家赔偿法》此条款修改为：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”；修正案将《国家赔偿法》第十五条第一项、第二项合并，修改为：“对公民采取拘留、逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的”，受害人有取得国家赔偿的权利。

一些网民对这一修改十分疑惑：公安司法机关拘留、逮捕了公民之后，又作了撤案、不起诉或判决无罪的处理，这当然应该赔偿；如果抓错了人都不用赔，那还有什么是国家要赔偿的呢？

但事实就是如此残酷。在立法宗旨上，《国家赔偿法》本应为一部规范权力运行的责任法，却实际上被异化成了一部免除国家责任的豁免法。在现行《国家赔偿法》中，有利于国家和官员阶层的条款比比皆是。校正《国家赔偿法》中权力扩张与权利保障的明显失衡，就是这次大修首先要解决的问题。

《国家赔偿法》过度倾向官员利益，首要的证据就在国家赔偿归责原则上。归责原则是《国家赔偿法》的核心内容。现行归责原则即“违法归责原则”。也就是说，判断国家是否应赔偿，并不是看公职行为对公民权益造成了何种损害，而只是看公职行为是否违反了法律的规定。重执法行为的法律评价，而忽视行为所造成的损害后果，这事实上遮蔽了国家赔偿的本源目的。

以公安司法机关对某位公民错拘、错捕来说，该公民因为被拘留和被逮捕，损害已经发生，但公安司法机关的拘留或逮捕行为却可能并未违反法律。在“违法归责原则”之下，对公安司法机关合法(但很可能不合理)的错拘或错捕行为，国家是不予赔偿的。“违法归责原则”事实上混淆了国家赔偿的救济功能和责任追究功能。

国家赔偿的首要功能是对受损的公众利益予以“赔偿”，这是一种国家设立的制度“救济”。国家赔偿本身并不是对官员责任的追究，在国家赔偿之后，由国家向违法者个人追偿并追究违法者的刑事责任或行政责任，这才是官员责任机制。

举一个通俗的例子，有人将一个小孩推进了河里，警察看着孩子落水而不救助，却站在岸边讨论推人者的行为是否违法。一个公民被错拘、错捕，很可能陷入困顿与拮据。这与那个正在水中挣扎的孩子是何其相似。国家不先予以救助，却去讨论错拘、错捕是否违法，这与国家赔偿的理念完全背道而驰了。

违法归责原则的另一弊端，是为执法者滥用自由裁量权开方便之门。如果损害行为是在法律赋予执法者的自由裁量范围之内，该行为并不违法，却可能有失正当。从依法治权看权力运行，国家机关行为具有合法性只是底线要求。执法行为还需符合正当性、合理性与比例原则。合法却不正当、也难称合理的职权行为，在日常生活中极为常见，在违法归责原则之下，受这些行为损害的当事人均无法得到国家赔偿。不正当、不合理的职务行为事实上得到了国家赔偿的豁免。

此次国家赔偿法的修订事实上是从“违法归责原则”迈向了“结果归责原则”。可以预料，这一标杆式的变化，必将引发一些既得利益者的抑制，立法博弈的大幕才刚刚拉开。期望民意能够进入立法机关，以使最后的立法妥协是有利于民权保障，而不是公权豁免的。

(作者系海南大学法学院副教授)